Política penal tributaria: ¿pragmatismo o indiferencia?

En un sistema tributario la función que cumple el derecho penal tributario es muy importante, porque constituye el medio coactivo que hace que se cumplan las obligaciones establecidas por las leyes y la normativa reglamentaria tributaria. Instituye todo un régimen de ilícitos, de manera que si se infringen obligaciones materiales o formales se aplican las sanciones que correspondan; por ello, junto al derecho constitutivo figura el sancionador.
A continuación se analiza uno de los principales ilícitos para luchar contra la evasión impositiva, el delito de defraudación tributaria, haciendo consideraciones de política criminal y dogmáticas sobre este ilícito.
¿Estarán causando alguna consecuencia las limitaciones de la Administración Tributaria al configurar este delito en la etapa de determinación? El delito de defraudación tributaria se ha generalizado porque no se procesa ni sanciona a sus autores; pero la indiferencia del Estado para castigar este ilícito es inexplicable.

Política penal tributaria
La Ley 2492 del Código Tributario Boliviano, aprobada el 3 de agosto de 2003, dedica su título IV a los ilícitos tributarios. Desde entonces se menciona que el Código Tributario tiene un carácter recaudador y no sancionador, que está en la línea de la política fiscal de los países de América Latina, donde el objetivo principal es recaudar.
Una de las grandes debilidades de nuestra política penal tributaria es el procesamiento del delito de defraudación que constituye el principal ilícito de evasión fiscal. Este déficit se advierte en todo el procedimiento, desde la detección del delito en sede administrativa, pasando por el trámite interno que prosigue en la Administración Tributaria, hasta el procesamiento en instancias de investigación penal y de juzgamiento.
Esta afirmación parte de la constatación de que el procedimiento de determinación de oficio que realiza la Administración Tributaria presenta falencias para configurar el ilícito de defraudación tributaria. Es criterio generalizado dentro de la Administración que demostrar el dolo en la conducta del sujeto pasivo es una tarea complicada; por ello, prácticamente en todos los casos el procedimiento determinativo -como parte de la unificación de procedimientos- califica la conducta tributaria del contribuyente como contravención de omisión de pago.
De esta manera se presenta una confusión en la Administración Tributaria, ya que está permitiendo dar el tratamiento de deuda tributaria a comportamientos típicamente antijurídicos y culpables, pues conductas punibles que recaerían en la tipificación del delito de defraudación tributaria y que merecerían sanción penal son conducidas en procedimientos administrativos. Incluso, si quien cometió el delito paga la deuda tributaria, no sólo que no se ejercita la persecución penal contra él, sino que se considera un gran logro de la Administración.
No se asigna importancia a la función preventiva de la sanción penal como una forma de luchar contra la evasión tributaria. Por ello, al no existir información sobre los resultados de la forma en que se aplica la política penal tributaria, se puede afirmar que reducirla a un fin recaudatorio tiene una base estrictamente pragmática y no teleológica.
Cuestiones por resolver
La primera cuestión en cuanto a la política criminal que hay que resolver es saber quién debe promover la acción penal. La titularidad, confiada a la Administración Tributaria, parece sustentarse en el criterio de que al constituir la materia impositiva un asunto complejo y técnico, la Administración poseería los conocimientos materiales y especializados para establecer si nos encontramos ante una deuda o ante un delito y, por tanto, es esta entidad la pertinente para conocer los casos en los que debería promoverse la acción penal.
La segunda cuestión a resolver es cómo determina el Código Tributario que se haga el procesamiento penal del delito de defraudación tributaria. Se requiere una reformulación integral del procedimiento para constituir un sistema donde sus componentes tengan un sentido, pero, por supuesto, debe formar parte de un diseño de política criminal que responda a unas preguntas sencillas: ¿qué hacemos con los ilícitos tributarios, en especial con el delito de defraudación?, ¿se debe concretar la persecución penal por este ilícito o el objetivo es sólo recaudar? La reformulación es prioritaria porque el pragmatismo de la política actual dejó la puerta abierta a prácticas defraudatorias.
Finalmente, en cuanto a los aspectos de política criminal, la Administración requiere un procedimiento interno que le permita configurar el delito de defraudación tributaria en la etapa de determinación.

Sin mayor pretensión, en este breve análisis podemos concluir, primero, que en nuestro país no existe un diseño de política penal tributaria, por tanto, sigue objetivos de coyuntura sin fines de largo plazo. Segundo, en nuestro sistema tributario no está funcionando el riesgo penal, lo que podría explicar el crecimiento de la evasión tributaria por una sencilla razón: la sanción penal no esta cumpliendo su función preventiva.
Tercero, el Código Tributario debe reformular en su integridad el título IV, capítulos IV y V sobre los delitos tributarios, en especial el referido a la defraudación tributaria y al procedimiento penal tributario, para que permita y facilite su aplicación en casos concretos.
*Abogado y economista,
experto en materia tributaria,
trabajó en el Servicio de
Impuestos Nacionales y en instancias de Impugnación Tributaria.